Comentarios a la Ley Nº 30730 que modifica la Ley de Bancarización: ¿Nuevo límite para usar medios de pago o mayor control de la SUNAT?
Con la inclusión mediante Ley Nº 30730 de un aparente nuevo umbral para bancarizar determinadas obligaciones por encima de los S/12,450, surge la pregunta si éste límite sustituye la general según el cual deben usarse medios de pago por transacciones por encima de los S/. 3,500 o si, en cambio, ambas normas son complementarias. Resulta interesante comentar las implicancias de esta norma que entrará en vigencia el 1 de agosto próximo.
¿En qué consistió la modificatoria?
Pues bien, como sabemos, hace ya varios años que con el fin de combatir la Evasión y la formalización de la economía, la Ley Nº 28194 (Ley de Bancarización) estableció la obligación de utilizar medios de pagos a través de empresas del sistema financiero cuando la operación superara un determinado umbral, que actualmente sería de S/3,500 o US$ 1,000.
Así, el pago de cualquier obligación que supere los montos indicados, debe realizarse utilizando medios de pago tales como: depósitos en cuenta, giros, transferencias de fondos, órdenes de fondos, tarjetas de crédito expedidas en el país, tarjetas de crédito expedidas, cheques, entres otros. Dicha obligación se mantiene aún cuando la obligación se cancele en cuotas (así, por ejemplo, en el pago de un servicio por el valor de S/5,000 se debe utilizar medio de pago, ello aun cuando se realice pagos parciales de S/2,500).
No obstante, con la modificatoria a la Ley de Bancarización, dispuesta por la Ley Nº 30730 (publicada el 21 de febrero de 2018 y vigente a partir del 21 de agosto de este año), se establece que se debe utilizar medios de pago al efectuarse el pago (total o parcial) de sumas de dinero por importes iguales o superiores a 3 UIT (S/12,450, tomando en cuenta la UIT vigente a 2018) en determinadas operaciones. Estas son:
- La constitución o transferencia de derechos reales sobre bienes inmuebles,
- La transferencia de propiedad o constitución de derechos reales sobre vehículos nuevos o usados, ya sean aéreos, marítimos o terrestres; y ,
- La adquisición, aumento o constitución de participación en el capital social de una persona jurídica.
Además, la norma agrega que “los sujetos obligados en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo” deben dejar constancia del cumplimiento de la bancarización en el respectivo acto jurídico y/o instrumento público que lo formalice, siendo obligación de los clientes (la contraparte) adjuntar la documentación respectiva que acredite el Medio de Pago utilizado. Además, en caso el cliente se niegue a cumplir con dicha obligación, el sujeto obligado (el proveedor o transferente), “sin perjuicio de no efectuar la operación” debe evaluar la posibilidad de efectuar un Reporte de Operaciones Sospechosas (ROS) a la UIF (Unidad de Inteligencia Financiera del Perú), de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera.
De otro lado, la norma agrega que los contribuyentes que realicen operaciones de comercio exterior también podrán cancelar sus obligaciones con personas naturales y/o jurídicas no domiciliadas, con otros Medios de Pago que se establezcan mediante Decreto Supremo, siempre que los pagos se canalicen a través de empresas del Sistema Financiero o de empresas bancarias o financieras no domiciliadas, no estando comprendidas en esta norma las operaciones de financiamiento con empresas bancarias o financieras no domiciliadas.
¿Nuevo umbral de bancarización?
Con la modificatoria se originan algunas interrogantes, en cuanto a su finalidad y pertinencia de la modificatoria, puesto que la Ley ya disponía la obligación general de utilizar medio de pago en todas las obligaciones que superaran los S/3,500.00 soles, ya sea que se trate de transferencia de propiedad de vehículos u otros detallados en la modificatoria, o de cualquier otra operación en general. A partir de ello, pueden plantearse dos posibles interpretaciones que pasamos a desarrollar:
Postura 1: El nuevo umbral
Que la modificatoria, al señalar que “el pago solo puede efectuarse utilizando medio de pagos (…)” respecto de las transacciones antes enumeradas que superen el valor de S/. 12,450, debería interpretarse en el sentido de que se está excluyendo de la obligación de bancarizar a dichas operaciones estrictamente detalladas cuando no superen tal límite, de manera que se estaría derogando tácitamente para dichas operaciones (y no otras) la obligación general de usar medios de pago cuando la operación supere los S/3,500.00 soles.
En consecuencia, la obligación de utilizar medios de pago en el caso de la venta de un auto usado o en la venta de acciones, entre otros, no operará si el monto en cuestión no es mayor a los S/. 12,450, aun cuando supere los S/. 3,500.
Esta interpretación, aunque parece la más acertada desde una postura restrictiva y literal, no resulta en realidad teleológicamente viable pues no se encuentra, en nuestra opinión, alineada con la finalidad de la Ley No. 30730, esto es, la lucha contra la evasión tributaria y el delito de lavado de activos.
Postura 2: Mecanismo de control contra el lavado de activos
Una segunda perspectiva interpretativa sostiene, en cambio, que con la modificatoria el legislador solo busca establecer mayores controles a las operaciones detalladas en la misma, por cuanto son aquellas que se utilizan para el lavado de activos, tanto así que son consideradas “sospechosas” en el marco de la legislación del sistema contra el lavado de activos.
Así, en realidad se mantendría la obligación de utilizar medios de pago cuando la operación supere los S/3,500.00 soles o $1,000.00, pero se estaría estableciendo “adicionalmente” una serie de controles posteriores si la operación supera los S/12,450.00, debido precisamente a la naturaleza potencialmente “sospechosa” de este tipo de operaciones.
En efecto, en primer lugar, nótese que la norma señala que por encima del umbral de las 3 UIT el pago “sólo” podrá efectuarse utilizando medios de pago, por lo que atendiendo a que estamos ante una norma con rango de ley se estaría estableciendo en realidad un requisito ad solemnitatem, por cuanto en el caso de las transacciones enlistadas no podrá darse legalmente efecto de pago (esto es, cumplir con la obligación del deudor) si es que no se cumple con la formalidad de hacerlo mediante los medios de pago regulados por la Ley de Bancarización.
Por lo tanto, eso supone exponer estos contratos a cierto control por parte de SUNAT vía el ITF que reportan los bancos y los contribuyentes, de manera que estas transacciones no serán más 100% privadas, por lo menos si las partes desean ejecutar sus efectos legales en su integridad, con seguridad jurídica (si el pago es en efectivo, por ejemplo, el deudor podría alegar que no se le ha pagado a pesar de que en la vía de hechos sí se hizo, por cuanto no se ha cumplido la formalidad).
En segundo lugar, obsérvese que la modificatoria establece que si el proveedor del bien o transferente resulta ser, además, obligado a reportar a la UIF “en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo”, deberá dejar constancia del cumplimiento del deber de usar medios de pago de su cliente (el pagador obligado a bancarizar) en el respectivo acto jurídico y/o en el instrumento público que lo formalice (es decir, que el contrato deberá dejar constancia del uso de medios de pago), siendo obligación de dicho cliente adjuntar la documentación respectiva que acredite el medio de pago utilizado.
Complementariamente, en caso que el cliente (obligado a bancarizar) se niegue a cumplir con dicha obligación, el sujeto obligado (el proveedor o transferente), “sin perjuicio de no efectuar la operación” debe evaluar la posibilidad de efectuar un Reporte de Operaciones Sospechosas (ROS) a la UIF (Unidad de Inteligencia Financiera del Perú), de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera.
Nótese que esta mención a “sin perjuicio de no efectuar la operación”, supondría que si el transferente no cumpliese con su deber de dejar constancia en el acto jurídico de que el pago se realizó usando medios de pago y/o el adquirente no cumpliese con su deber de adjuntar la documentación que acredite el medio de pago realizado a dicho acto, se consideraría la transacción como “no efectuada”. Los especialistas en materia contractual patrimonial deberán dar respuestas sobre si ello supone algún nivel de ineficacia del acto jurídico, pero por lo pronto parecería que se estaría señalando por norma con rango de ley que no se podrían cumplir los efectos de dicho acto jurídico (v.gr. no se transferiría la propiedad del auto).
Así las cosas, si como vimos antes, cuando el sujeto obligado a bancarizar (cliente, adquirente o pagador) incumple con el deber de usar medios de pago en estas transacciones por encima del umbral de 3 UIT, no se tendría por cancelada la obligación por parte del deudor; entonces habría una doble sanción según el nivel de incumplimiento: el de no reconocer el efecto de pago (cuando no se bancariza el pago) y el de no reconocer la realización del acto jurídico en ambos casos por ausencia de un requisito constitutivo ad solemnitatem (cuando no se deja constancia de la bancarización en el contrato y/o no se adjunta la documentación que acredite la bancarización).
Conclusión
Al respecto, somos de la opinión que la modificatoria debe ser entendida a todas luces bajo la segunda postura interpretativa, pues no solo supone advertir una finalidad de control en la bancarización sino que los medios de pago son una herramienta contra la lucha contra el lavado de activos y no solo contra la evasión tributaria, siendo que, además, supone reconocer en las operaciones descritas por la nueva norma aquellas que tienen mayor riesgo de ser usadas para este tipo de ilícitos económicos. Alegar lo contrario, no sería razonable y sería contrario a la finalidad del espírito de la propia Ley de Bancarización y el Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF) como norma de control con fines extra fiscales y regulatorios, más que recaudatorios.
De todo lo expuesto, se concluye que la modificatoria establece un umbral que convive con el anterior, siendo ambos complementarios, de manera que más allá de su redacción confusa el nuevo límite solo sirva para adicionar deberes formales en el caso de potenciales operaciones sospechosas, siendo reiterativo el deber de bancarizar que dispone la norma, por cuanto este ya existía por operaciones por debajo de las 3 UIT y mayores a S/. 3,500 (o US$ 1,000). La verdadera finalidad de esta norma es establecer mayores controles a las operaciones de riesgo frente al lavados de activos.
Por:
Paola De La Cruz Rojas.
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