PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA – Certificado de Residencia

Estimados Clientes y Amigos

Como les informamos en nuestro newsletter del día jueves 20.8.2020, el Tribunal Fiscal ha emitido la Resolución N° 03701-9-2020 como precedente jurisprudencial con carácter de observancia obligatoria, el cual se pronuncia sobre la exigencia de usar el certificado de residencia (CR) como requisito de acceso a los beneficios de un Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI).

Criterio de observancia obligatoria

Como sabemos, cuando el sujeto no domiciliado es residente en un país con el cual el Perú ha suscrito un CDI, es posible aplicar determinados beneficios con el fin de no retener o aplicar tasas reducidas sobre la renta que percibe, a fin de evitar la doble imposición internacional.

Asimismo, sabemos que el Decreto Supremo N° 090-2008-EF establece la obligación de contar con el CR para gozar de los beneficios del CDI, opinando la SUNAT en el Informe N° 094-2015-SUNAT/5D0000, que tal documento era también exigible para el supuesto del abono “del importe equivalente a la retención”[1]. Así, de no contar el domiciliado con el CR a la fecha de contabilización o registro, debía abonar dicho importe sin los beneficios del CDI, bajo el criterio de la SUNAT.

En tal sentido, la controversia sobre la cual se pronunció el Tribunal Fiscal versaba sobre si era exigible contar con un CR como requisito para que acceder a los beneficios de un CDI, cuando no se había producido la retención aún, sino que se había abonado el “importe equivalente a la retención” (por haberse contabilizado como gasto o costo la operación), de conformidad con el segundo párrafo del artículo 76 de la Ley del Impuesto al a Renta (LIR).

Sobre el particular, el Tribunal Fiscal concluyó, con carácter de precedente vinculante que, en tal supuesto, en el que no se produce una retención, no corresponde exigir que se cuente con el CR al momento de contabilizar el gasto o costo, a efectos de poder aplicar los beneficios contemplados en el CDI.

Pautas complementarias

En efecto, la exigencia será aplicable, pero cuando se efectúe el pago y no cuando se contabilice el gasto o costo, debiendo en tal caso presentarse un CR que acredite la condición de residente fiscal en el periodo en que se prestó el servicio y no cuando se efectuó el pago.

En base a lo dispuesto por el Tribunal Fiscal, por ejemplo, si se tratase de un servicio prestado en el mes de mayo (mes del registro del gasto) que será pagado en octubre (mes de la retención), a fin de determinar la aplicación del CDI al momento de efectuar la retención, lo importante es comprobar si en el mes en que se prestó el servicio el sujeto tenía la calidad de residente. En tal sentido, en octubre, mes de pago del servicio, deberá presentarse el CR que indique que el prestador era residente en el mes de mayo.

Así, el Tribunal fiscal deja establecido que, en el momento de la retención, que se genera con ocasión al pago de la contraprestación al sujeto no domiciliado, se deberá contar con el CR a fin de sustentar la aplicación del CDI, el cual será válido aun cuando se refiera a periodos anteriores a la fecha de solicitud de este, siempre que este comprenda la fecha en que se prestó el servicio que genera la retención.

Recomendaciones

Aunque el criterio mencionado tiene incidencia directa en casos en los que estaba vigente la exigencia de pagar el importe equivalente en la retención, tiene aplicación práctica para cualquier tipo de operación con un no domiciliado en el aplique un CDI, incluso a partir del 2019.

En efecto, bajo ciertas condiciones, la Resolución N° 03701-9-2020 contradice el criterio emitido por la SUNAT mediante el Informe N° 012-2014-SUNAT/4B0000, en el cual se señaló que el CR con el cual se aplican los beneficios de un CDI al momento de la retención (que tiene una vigencia de hasta cuatro meses desde su emisión)  debe certificar la calidad de residente fiscal por un periodo que comprenda la fecha en que se va a efectuar la retención; conclusión que no guardaría coherencia con lo señalado por el Tribunal Fiscal, el cual pone en primer plano que lo que se debería certificar es el periodo durante el cual se efectúa la operación generadora de la renta y no el pago de la renta misma (fecha de la retención).

El problema es que las legislaciones domésticas de algunos países con los que Perú ha suscrito CDI (por ejemplo, México), no permitían obtener un CR que certifiquen una fecha futura posterior a la de emisión (la fecha de pago), de manera que bajo el criterio de la SUNAT no podían usarse dichos certificados para aplicar el CDI, motivando en muchos casos pagos indebidos o en exceso. 

Por ello, las empresas deben revisar si están aplicando adecuadamente sus procedimientos de cara a operaciones con no domiciliados, así como si han efectuado pagos indebidos o en exceso pasibles de solicitar en devolución con intereses a favor, guiados por el criterio de la SUNAT que es ahora enfrentado a la postura del Tribunal Fiscal, lo que dependerá de cada caso en concreto.

En ese contexto, recomendamos tener en cuenta lo dispuesto por el Tribunal fiscal en las operaciones realizadas con sujetos no domiciliados en las cuales resulta aplicable los beneficios de CDI y, por tanto, la obligación de contar con el CR correspondiente. 

En caso requiera alguna precisión adicional sobre el impacto legal tributario de la información contenida en el presente informativo, o desee nuestros servicios de asesoría fiscal en esta u otras materias, puede contactar a:

Jesús A. Ramos Angeles

El presente informativo contiene lineamientos generales de la norma comentada y no debe ser considerado como una opinión legal ante una consulta específica. De requerir mayores alcances de la misma, se recomienda consultar con el suscrito.

[1] Cabe recordar que el segundo párrafo del artículo 76° disponía que “(…) Los contribuyentes que contabilicen como gasto o costo las regalías, y retribuciones por servicios, asistencia técnica, cesión en uso u otros de naturaleza similar, a favor de no domiciliados, deberán abonar al fisco el monto equivalente a la retención en el mes en que se produzca su registro contable, independientemente de si se pagan o no las respectivas contraprestaciones a los no domiciliados. Dicho pago se realizará en el plazo indicado en el párrafo anterior.” Párrafo derogado mediante la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1369, vigente a partir de 1.1.2019.