LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE LA PERCEPCIÓN DE UNA PENSIÓN Y OTRO INGRESO DEL ESTADO NO EXISTE
Constitución Política del Perú:
“Artículo 40.- (…) Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. (…)”
El 16 de diciembre de 2021, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), dictó sentencia con relación a la acción de amparo tramitada con el Expediente de N° 03432-2018-PA/TC, (en adelante, LA SENTENCIA.) En este fallo, el TC resolvió en favor del accionante y dispuso declarar fundada la demanda, ordenando a los Ministerios de Educación y Economía cumplir con la restitución de la pensión de cesantía del accionante, más intereses legales y los costos procesales correspondientes. A su vez declaró infundada la demanda en el extremo en que se solicitó el pago de una indemnización por daño moral y material. Finalmente, estableció como precedente vinculante las reglas contenidas en el fundamento 13 de la sentencia que son:
- Regla procesal: El TC tiene la facultad de establecer un precedente a través de sus sentencia que adquieren la calidad de cosa juzgada, precisando el extremo “de su efecto normativa.” (sic).
- Regla sustancial: En caso el pensionista de jubilación o cesantía decida reincorporarse al servicio del Estado, la administración pública observará las siguientes reglas:
* Regla sustancial 1: No existe incompatibilidad entre la percepción simultánea de la pensión de jubilación o cesantía de los regímenes del Decreto Ley 20530 y Ley 19990, y la remuneración percibida por servicios prestados al Estado, se trate de docentes o de cualquier índole.
* Regla sustancial 2: La administración pública no podrá suspender las pensiones de jubilación o cesantía de los regímenes del Decreto Ley 20530 y Ley 19990, en el supuesto previsto en la regla sustancial 1, deviniendo en inaplicables las normas que se opongan a las reglas que dictó.
Creo que a nadie se le ocurriría estar en desacuerdo con el sentido del fallo dado que él recoge las ansias de un sector de la población.
No es fácil cuestionar una sentencia donde se mencionan como argumentos, entre otros, los siguientes:
- que el legislador estableció “diferencias irrazonables” entre los regímenes previsionales del “sistema civil” y de un sector del sistema previsional militar – policial (fundamento 86 de la sentencia recaída sobre el expediente 00009-2015-PI/TC);
- que hay que valorar el aporte del expertise del pensionista acumulado durante su vida laboral previa a la jubilación;
- que existe una tendencia hacia la reinserción laboral del adulto mayor jubilado para renovarle el sentido de su vida, “haciéndole sentirse útil nuevamente a la sociedad.”;
- que reconoce el exiguo monto de las pensiones.
Sin embargo, la sentencia sí deja margen para la opinión en la medida que en sus fundamentos asume una serie de hechos que no necesariamente son reales sino subjetivos o, en todo caso, cuestionables. Veamos:
- En el Fundamento 10 señala que el pensionista que se reinserta al Estado “lejos de ocasionarle perjuicio (…), le aporta el valioso expertise que ha logrado durante su vida laboral previa a su jubilación.” Discrepo de esta afirmación porque conocemos de sobra que no todos los nombramientos en el Estado responden a los méritos o calificaciones de las personas y esto se puede apreciar con mayor claridad en la coyuntura política actual. En ese sentido, la afirmación del TC no pasa de ser una declaración lírica a mi juicio.
- Igualmente, en el Fundamento 11 hace referencia a una renovación del sentido de vida del pensionista, lo que querría decir que la persona al convertirse en pensionista, lo pierde. Ignoro si el TC ha contado con alguna estadística o informe elaborado por especialistas en la materia para afirmar ello, pero no creo que corresponda con la realidad.
No hay duda de que se produce un cambio en la vida del pensionista y eso puede afectarlo en su psiquis. Es por ello, que es obligación del Estado velar por los adultos mayores a fin de evitar depresiones o suicidios. En tal sentido, debe promover actividades propias para ellos relacionadas con, por ejemplo, el turismo, realización de talleres, entre otras. Restringir el sentido de vida a la reinserción laboral es limitarla a la realización de una actividad productiva sin considerar otros aspectos fundamentales para la vida de un ser humano como son la parte afectiva y social.
Sería interesante que, así como se exige a los legisladores hacer estudios sobre el impacto económico de los proyectos de ley que presenten (aún cuando la mayoría de esos análisis solo sea un conjunto de palabras sin mayor sustento), el TC pudiera acompañar informes o análisis realizados por entidades especializadas que sustenten este tipo de afirmaciones porque, al no hacerlo, deja abierta la posibilidad a pensar que es la subjetividad de un grupo de personas (7 Magistrados cuando está completo) la que determina el sentido del fallo, y eso puede ser interpretado como arbitrariedad. A fin de evitar ello, se hace imprescindible motivar adecuadamente las resoluciones.
La motivación, no olvidemos, supone la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolución, siendo un mecanismo que permite apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuación. La pregunta es ¿en qué se basó el TC para afirmar que el pensionista pierde el sentido de vida al jubilarse?
Distinto es el caso del Fundamento 12 referido a lo exiguo del monto de las pensiones y la necesidad que tienen los jubilados de buscar ingresos adicionales para tratar de llevar una vida digna, ya que se puede encontrar en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo informes acerca del empleo de la población adulta mayor. El último publicado es de diciembre de 2020 y corresponde al año 2019 (https://www2.trabajo.gob.pe/promocion-del-empleo-y-autoempleo/informacion-del-mercado-de-trabajo/informe-de-la-poblacion-adulta-mayor-en-el-mercado-laboral/).
En dicho informe se precisa que “La población mayor a 65 años, edad legal de jubilación, que recibía ingresos por pensión en 2019 era 22,7%, es decir, aproximadamente 1 de cada 5 adultos mayores tenían ingresos de pensión. Esta cifra era mayor para los hombres (32,2%) y los que tenían nivel educativo superior universitario (61,8%).” Si a ello, le agregamos que de acuerdo al mencionado Informe “el ingreso que reciben los pensionistas en el sistema nacional de pensiones bajo el régimen de la Ley N° 19990 tiene un mínimo de S/ 500 y un máximo de S/ 893 soles, mientras que bajo el régimen de la Ley N° 20530 el monto máximo legal de las pensiones es 2 UIT y que, “la mitad de los pensionistas de la AFP tenían un ingreso por encima de S/ 664,3 mientras que en el caso de los pensionistas de la Ley N° 19990, este monto referencial es de S/ 558,6, que indica que la mitad de los pensionistas tenían un ingreso por encima de ese monto. El mayor ingreso es para los pensionistas del régimen Ley N° 20530, donde la mitad de ellos tenían un ingreso por encima de los S/ 1 100,7.”.
El citado Informe le da sustento a la afirmación del TC aun cuando no haya sido mencionado en LA SENTENCIA.
De otro lado, es necesario tener presente como antecedente el fallo recaído sobre el expediente 00009-2015-PI/TC donde se declara un “estado de cosas inconstitucional” con relación a la distinción en el tratamiento legislativo a la prohibición para percibir una doble remuneración entre los pensionistas del Decreto Ley 19990, Ley 20530, Ley 28175 (Ley Marco del Empleo Público), Ley 30057, Decreto Legislativo 1133 y los pensionistas del Decreto Ley 19846.
El “estado de cosas inconstitucional” es una declaración del TC (no regulada en normativa alguna) a través de la cual declara que existe una afectación masiva de un derecho fundamental a partir de un caso concreto. Hasta la fecha esta figura ha sido empleada en 16 casos entre los años 2004 a 2019.
La sentencia del expediente 00009-2015-PI/TC declaró que el estado de cosas inconstitucional y exhortó al Poder Legislativo a resolver la problemática en el plazo de un año, adoptando, el TC, las medidas que estimara necesarias para hacerlo al momento de supervisar el cumplimiento de las sentencias.
Es así, que, entiendo que, motivada por la falta de respuesta del Legislativo, el TC, expidió LA SENTENCIA en el sentido indicado líneas arriba y estableció un precedente vinculante que supone que ninguna autoridad judicial puede apartarse de él (salvo el propio TC o la Sala competente de la Corte Suprema de Justicia conforme a los principios del Nuevo Código Procesal Constitucional.)
El artículo 40° de la Constitución Política establece lo siguiente:
“La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.
Por ley, con el voto favorable de más de la mitad del número legal de los congresistas, se amplía temporalmente la excepción del párrafo anterior, para el personal médico especialista o asistencial de salud, ante una emergencia sanitaria.
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.” (Lo resaltado es propio.)
Dicho artículo es muy claro respecto a los supuestos prohibidos: no desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado. En ese sentido, resulta necesario revisar algunos de los conceptos mencionados en ella:
- Remuneración: es la contraprestación que recibe un trabajador por sus servicios en favor de su empleador;
- Empleo/Trabajo: es la actividad humana a partir de la cual se obtiene una contraprestación que es la remuneración.
- Cargo público: se vincula al desempeño de una actividad donde el empleador es el Estado con independencia del régimen laboral que le sea aplicable al personal. Se incluye, también, a aquellos que desempeñan cargos de confianza.
Esos conceptos deben ser contrastados con el de pensión que, podría definirse como el pago mensual que otorga un sistema de pensiones a sus afiliados o, de ser el caso, a sus beneficiarios cuando se produce la contingencia que da origen a la obligación de pago.
En base a las sencillas definiciones planteadas, las preguntas caen por su propio peso: ¿La pensión es una contraprestación por alguna actividad? Un pensionista ¿es un trabajador?, ¿puede considerarse que el recibir una pensión del Estado es equivalente a desempeñar un cargo público? Pueden extraerse algunas preguntas adicionales al respecto, pero todas estarán vinculadas a los conceptos mencionados.
En el Fundamento 9 el TC indica que “la pensión a que se ha hecho acreedor [el pensionista] después de haber aportado su fuerza laborar (sic) y las aportaciones dinerarias que recibe (…) ha pasado a formar parte de su patrimonio y no le pertenece al Estado, el cual únicamente se encarga de administrarlo”.
De esa idea no se puede concluir que la pensión es remuneración porque es posterior a la entrega de su fuerza laboral y la califica como aportación y que ha pasado a formar parte del patrimonio del pensionista (esto último en base a un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Buen día y otros contra el Perú de fecha uno de julio de 2009, donde se declaró que la pensión, al tener efectos patrimoniales, estaría protegida, también, por el derecho fundamental de propiedad.)
Al ser la pensión parte del patrimonio del pensionista, no puede ser considerada como remuneración o retribución o contraprestación por servicios. Siendo así, no hay forma de que pueda existir incompatibilidad entre su percepción y cualquier ingreso que perciba de parte del Estado. Si este análisis hubiera sido realizado en las instancias inferiores, este proceso nunca hubiera llegado al TC, salvo para confirmar la supremacía de la Constitución sobre cualquier otra norma de rango inferior.
Recordemos que en el primer párrafo del artículo 40° de la Constitución Política del Perú se precisa que “(…) Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.(…).” En mi opinión, y eso lo explicaré más adelante, la pensión al no ser remuneración sale de los alcances del mencionado artículo 40°. Por tanto, bastaba con que los Jueces de instancias inferiores aplicaran como corresponde dicho artículo para solucionar cualquier reclamo al respecto.
Si se aplica la norma constitucional tal como se encuentra escrita, considero que no existe imposibilidad de percibir una pensión y una remuneración del Estado a la vez lo que supone que no se podía ni puede, suspender el pago de la pensión.
Lo que sí existió, en cambio, son normas infraconstitucionales que establecieron esa prohibición. Así tenemos, por ejemplo:
- Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa
“Artículo 7.- Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las Empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de Economía Mixta. Es incompatible asimismo la percepción simultánea de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado. La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional.” (Lo resaltado es propio.)
- DS 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa
“Artículo 139.- Mientras dure su relación laboral con la Administración Pública, a través de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores están impedidos para desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempeño de un cargo docente.
Los funcionarios y servidores públicos están impedidos de intervenir en patrocinio o representación de intereses particulares, como abogados o apoderados, o como árbitros, en los procesos judiciales, administrativos o arbitrales, en los que el Estado y/o empresas de propiedad directa o indirecta del Estado son parte.
El impedimento detallado en el párrafo anterior se aplica igualmente a los funcionarios y servidores públicos sujetos al régimen de la actividad privada, e incluso a aquellos particulares que realizan funciones a favor del Estado, y se extiende hasta un año después de la conclusión del vínculo con la administración pública.” (Lo resaltado es propio.)
- Ley 28175
“Artículo 3.- Prohibición de doble percepción de ingresos
Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado.
Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas. (Lo resaltado es propio.)
- Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil
“Artículo 38. Prohibición de doble percepción de ingresos
Los servidores del Servicio Civil no pueden percibir del Estado más de una compensación económica, remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de dichos ingresos con la pensión por servicios prestados al Estado o por pensiones financiadas por el Estado, salvo excepción establecida por ley.
Las únicas excepciones las constituyen la percepción de ingresos por función docente efectiva y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas estatales o en Tribunales Administrativos o en otros órganos colegiados.
Queda prohibida la percepción de ingresos por dedicación de tiempo completo en más de una entidad pública a la vez.” (Lo resaltado es propio.)
- Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM – Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil
“Artículo 158.- Incompatibilidad de doble percepción
Los funcionarios públicos, directivos públicos, servidores civiles de carrera, servidores con contratación temporal, o servidores de actividades complementarias, no pueden percibir del Estado más de una compensación económica, remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de dichos ingresos con la pensión por servicios prestados al Estado o por pensiones financiadas por el Estado, excepto de aquello que sea percibido por función docente efectiva o por su participación en un órgano colegiado percibiendo dietas, así como las excepciones conforme al artículo 38 de la Ley.
(…)” (Lo resaltado es propio.)
A las citadas normas debe agregarse aquellas de austeridad y racionalidad en el gasto público que se han dictado a lo largo de los años.
Como un comentario adicional, creo que el TC debería estar obligado en casos como éste a solicitar un informe al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) a fin de evaluar el eventual impacto económico de su sentencia. Recordemos en este punto la frase de la ex primera ministra británica, Margaret Thatcher en octubre de 1983, durante la Conferencia del Partido Conservador tras obtener su segundo mandato al frente del Reino Unido, que afirmaba lo siguiente: “(…) el Estado no tiene más dinero que el dinero que las personas ganan por sí mismas y para sí mismas. (…). No hay ‘dinero público’, solo hay dinero de los contribuyentes”.
No crean que pretendo desamparar a los pensionistas; por el contrario, pensando en ellos es que se deberían buscar fórmulas que permitan mejorar su nivel de ingresos sin necesidad de afectar la estabilidad económica del país que debe ser cuidada por y en beneficio, de todos, empezando por nuestras autoridades. Así como se exige a los legisladores hacer un análisis costo-beneficio de los proyectos de ley que presentan, igual el TC debería contar con un Informe del MEF a fin de tener un panorama general de los efectos de su eventual fallo exigiendo, de ser el caso, la presentación de una propuesta de esta institución. Con mayor razón cuando se trate de un caso calificado como “estado de cosas inconstitucional” porque ello supone la existencia de una afectación masiva de un derecho fundamental.
Entiendo que esta idea suene perturbadora para algunos o que la cita a la ex primera ministra británica no guste a otros por un tema ideológico, pero lo cierto es que un fallo del TC puede generar obligaciones económicas muy grandes para el Estado que, a la larga o a la corta, terminaremos pagando todos nosotros y eso necesita de un análisis serio y realista.
Finalmente, amables lectores, considero que el TC aplicando los artículos 51° y 138° de la Constitución, que establecen que ésta prima sobre cualquier otra norma legal y que el Juez se encuentra obligado a preferirla sobre cualquier otra de rengo inferior, daba solución a la demanda planteada sin necesidad de fijar un precedente de observancia obligatoria. Si a esto le adicionamos el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mencionado líneas arriba, queda claro que era innecesario que el TC estableciera un precedente vinculante. No obstante, esta situación demuestra la existencia de un problema: la ausencia de control difuso en los Juzgados de rango inferior y en los Tribunales Administrativos.
Respecto a los Tribunales Administrativos, recordemos que el Tribunal Constitucional emitió un fallo con relación al expediente 04293-2012-PA/TC donde en su Fundamento 35 estableció que “(…) conceder facultades a los Tribunales Administrativos para ejercer el control difuso lleva a quebrar el equilibrio entre democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por imperio de la Constitución no posee legitimidad directa y expresa pueda hacer ineficaces las normas jurídicas vigentes a lo que se añade que puede ocurrir que muchas de tales actuaciones no sean objeto de revisión por parte de órgano jurisdiccional alguno, en caso no se cuestione el resultado de un procedimiento administrativo.” Este fallo dejó sin efecto el precedente establecido con el expediente 03741-2004-AA-PA/TC y su aclaratoria de fecha 13 de octubre de 2006, por el cual se estableció la posibilidad de ejercicio del control difuso de la Constitución por parte de los Tribunales Administrativos. En lo personal, considero que es un error haber eliminado esta posibilidad de control, pero esto no es materia del presente análisis.
A modo de conclusión puedo señalar lo siguiente:
- El artículo 40° de la Constitución no establece la incompatibilidad para la percepción de una pensión y otro ingreso de parte del Estado. Es más, en aplicación del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del año 2009, es imposible que exista un supuesto de incompatibilidad.
- Los Jueces no están aplicando adecuadamente el artículo 138° de la Constitución que los obliga a preferir la norma constitucional a cualquier otra de rango menor.
- El TC debería ser más riguroso al momento de sustentar las afirmaciones que realiza en sus Fundamentos dado que la adecuada motivación de la sentencia es un principio de la administración de justicia establecido en la Constitución.
- EL TC debería estar obligado a solicitar un informe al MEF cuando detecte un posible impacto económico sobre el presupuesto público en la medida que su precedente vinculante empiece a aplicarse a futuras reclamaciones. Téngase presente que en su Fundamento 16 hace referencia a las pensiones devengadas y en el punto 2 del fallo, ordena al MEF y Ministerio de Educación la restitución de la pensión de cesantía más interese legales.
- El Poder Legislativo debe corregir la normativa que señala la incompatibilidad entre la percepción de una pensión del Estado con cualquier otro ingreso que provenga de éste, conforme al mandato del TC y hacer las evaluaciones para corregir situaciones que resultan injustas.
Hasta una nueva oportunidad.
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