Planificación fiscal con sustancia: Tribunal Fiscal se pronuncia sobre el concepto de Beneficiario Efectivo en el marco de los CDI suscritos por Perú
Recientemente ha sido publicada la Resolución No. 03306-9-2020 mediante la cual el Tribunal Fiscal (TF) ha resuelto una controversia circunscrita a determinar si una sociedad residente en Chile que presta los servicios de arrendamiento de equipos de telefonía móvil y telecomunicaciones a una empresa domiciliada en Perú, califica -o no- como el Beneficiario Efectivo (BE) de las rentas retribuidas, en los términos del artículo 12 del Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI) suscrito por Chile y Perú.
Para el TF, de calificar el no domiciliado como el BE de dichas rentas, sería de aplicación la tasa reducida del 15% que establece el CDI (en lugar de 30%), mientras que si no fuera tal, estaríamos ante una sociedad instrumental o interpuesta, a la que no le será de aplicación el beneficio mencionado.
Cláusula del BE y CDIs peruanos
Como regla general, los CDI suscritos bajo el modelo de la OCDE disponen que, tratándose de rentas pasivas (como intereses, regalías o dividendos), la potestad tributaria del país de la fuente se encuentra limitada a efectuar las retenciones hasta un porcentaje máximo previsto en cada convenio y siempre que el BE sea residente del otro Estado Contratante (EC).
Es decir, que beneficiarse de la tasa reducida de un CDI está sujeta a la condición no solo de calificar como “residente” en un EC, sino de ser el beneficiario real (BE) de las rentas a gravar.
De esta manera, una tasa de retención de 30% por arrendamiento de determinados equipos por parte de un no domiciliado, podrá quedar reducida a 15% bajo el CDI Perú Chile, de calificar dicho sujeto como BE de las rentas.
Aunque la figura del BE no ha sido definida por los CDI suscritos por el Perú -y, de hecho, la OCDE recomienda que tampoco así lo haga la legislación tributaria interna, como es el caso peruano- en general son las cortes tributarias de los países los que desarrollan los lineamientos sobre los alcances de esta importante institución, como efectivamente habría ocurrido con la RTF en comentario.
Posición del TF
En el caso concreto, el TF acudió a las reglas de hermenéutica y principios generales de interpretación de los convenios internacionales, así como los comentarios del Modelo OCDE sobre las sociedades instrumentales, los criterios esbozados por la doctrina internacional y nacional, y la jurisprudencia relacionada con la materia.
Para el TF la cláusula del BE debe interpretarse en su contexto (hechos y circunstancias del caso en concreto) y a la luz de los objetivos e intenciones del CDI, incluyendo la voluntad de evitar la doble imposición y contrarrestar la práctica indeseada del treaty shooping, prevenir la evasión y elusión fiscal internacional.
Aunque no compartimos algunas de las conclusiones de la RTF citada, en general, es un criterio orientador de la postura que tendría SUNAT y el TF en las fiscalizaciones venideras frente al nuevo planeamiento fiscal con sustancia y propósito de negocio en una era post BEPS.
Pautas a considerar
Como parte del análisis y fundamentación, en línea con los Comentarios de la OCDE, el TF ha considerado las siguientes circunstancias fácticas y operativas con base en la sustancia económica, que identificarían una entidad que califica como BE y no como sociedad instrumental:
- La tenencia de un lugar físico donde puedan desarrollar las actividades que dan origen a tales rentas.
- La existencia de activos en el Estado donde ésta se encuentra constituida.
- La existencia de activos para llevar a cabo sus actividades.
- Los riesgos asumidos en relación con la renta percibida.
- La capacidad funcional que la sociedad tiene para desarrollar sus actividades.
En tal sentido, para el TF el sujeto que reciba las rentas no deberá ser un mero ente interpuesto para alcanzar la tasa reducida prevista por el CDI, sino que tenga real derecho a éstas por haber invertido en los activos y recursos, asumidos los riesgos y llevado a cabo las funciones que la generaron, entre otros, no estando solamente obligado contractualmente a transferir las utilidades a una tercera entidad.
Recomendaciones
Si bien la resolución en comentario no es de observancia obligatoria, recomendamos tener en cuenta el criterio expuesto pues será tomado en cuenta por la SUNAT en eventuales fiscalizaciones futuras y por el TF al resolver litigios similares.
Vale mencionar que el TF usó como una de sus fuentes citadas el artículo publicado por Jesús Ramos Ángeles[1], líder de nuestra área tributaria, lo que dota de mayor seguridad jurídica a los servicios prestados por nuestra firma, que buscan siempre que la sustancia y el propósito de negocios demostrable sean los protagonistas en una planificación de economía de opción.
Finalmente, en caso requiera alguna precisión adicional sobre el impacto legal tributario de la información contenida en el presente informativo, o desee nuestros servicios de asesoría fiscal en esta u otras materias, puede contactar a:
Jesús A. Ramos Angeles
Paola De La Cruz Rojas
Cindy Palomino Sánchez
cindy.palomino@thelemabogados.pe
Claudia Carolina Arriaga Cáceres
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[1] Ramos Ángeles, J. En El treaty shooping y la aplicación de la cláusula del beneficiario efectivo en los CDI suscritos por el Perú.
El presente informativo contiene lineamientos generales de la norma comentada y no debe ser considerado como una opinión legal ante una consulta específica. De requerir mayores alcances de la misma, se recomienda consultar con el suscrito.
