Publican Ley de Control Previo de Concentración Empresarial
Mediante Ley N° 31112 (en adelante, la “Ley”), publicada el 7 de enero de 2021, se estableció el marco jurídico regulatorio para el control previo de operaciones de concentración empresarial estableciendo el procedimiento, deberes y obligaciones que deben cumplir los agentes económicos que pretendan realizar actos de concentración empresarial comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la norma.
Los actos de concentración empresarial que se encuentren dentro de los umbrales señalados por la Ley y que produzcan efectos dentro del territorio nacional, incluyendo a aquellos que se realicen en el extranjero y que se vinculen a agentes económicos que desarrollan actividad económica dentro del país, se encuentran regulados por la presente norma. También las operaciones de aquellos agentes económicos que oferten o demanden bienes o servicios en el mercado y realicen actos de concentración que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en el territorio nacional o parte de él.
Actos de concentración empresarial
Son aquellos actos u operaciones que supongan una transferencia o cambio en el control de una empresa o parte de ella. Las concentraciones se pueden producir como consecuencia de las siguientes operaciones:
- Fusión de dos o más agentes económicos independientes antes de la operación.
- Adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o indirectamente, de derechos que le permitan, de manera individual o conjunta, ejercer control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes económicos.
- Constitución por dos o más agentes independientes entre sí de una empresa en común, joint venture o cualquier otra modalidad contractual análoga que implique la adquisición de control conjunto sobre uno o varios agentes económicos y suponga el desempeño de funciones como si fuera una entidad económica autónoma.
- Adquisición por un agente económico del control directo o indirecto de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos.
No se consideran actos u operaciones de concentración empresarial lo siguiente:
- El crecimiento corporativo de un agente económico como resultado de operaciones realizadas al interior del mismo grupo económico.
- El crecimiento corporativo interno de un agente económico.
- El crecimiento corporativo de un agente económico que no produzca efectos en los mercados dentro del territorio nacional (todo o parte de él).
- El control temporal que se adquiera sobre un agente económico como resultado de un mandato temporal relativo a la caducidad o denuncia de una concesión, reestructuración patrimonial, insolvencia, convenio de acreedores u otro procedimiento análogo.
- Cuando las entidades de crédito u otras entidades financieras o de seguros o del mercado de capitales posean con carácter temporal acciones o participaciones que hayan adquirido de una empresa con el propósito de revenderlas, siempre que no ejerzan los derechos de voto.
Umbral para el control previo
Las operaciones de concentración empresarial se sujetarán al procedimiento de control previo cuando de manera concurrente se cumpla lo siguiente:
- La suma total del valor de ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial, durante el ejercicio fiscal anterior a la notificación de la concentración, tenga un valor igual o superior a 118 000 UIT.
- El valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial, durante el ejercicio fiscal anterior a la notificación de la concentración, tenga un valor igual o superior a 18 000 UIT.
En caso de que las empresas involucradas no alcancen los umbrales mencionados, la notificación de la operación será voluntaria. El valor de los umbrales podrá ser actualizado a propuesta de INDECOPI siempre que se justifique la necesidad de dicha actualización.
La Ley establece como candado para evitar se muevan los “umbrales” de las operaciones el exigir que la modificación del valor se haga a propuesta del INDECOPI y a través de una norma con rango de ley lo que incluye a los Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia (a pesar de su vigencia temporal) y, esperemos que ello no ocurra, Decretos Leyes.
Análisis de la concentración empresarial
El control previo supone el análisis de la operación de concentración empresarial a fin de identificar eventuales restricciones significativas de la competencia en los mercados involucrados. Para ello se van a considerar diversidad de factores entre los cuales tenemos: la estructura del mercado involucrado, la competencia real o potencial de los agentes económicos en el mercado, el poder económico y financiero de las empresas involucradas, entre otros señalados en la Ley.
Si no se produce ninguna restricción significativa de la competencia entonces se autoriza la operación, caso contrario, la Comisión puede autorizar la operación si se demuestra la existencia de eficiencias económicas que compensen la posible restricción; o, fijar condiciones destinadas a evitar o mitigar sus posibles efectos. Si no se acreditan las eficiencias económicas o no es posible mitigar los efectos, la operación no será autorizada.
Las eficiencias económicas deben ser: demostradas por los agentes económicos; inherentes a la concentración; estar dirigidas a compensar los efectos restrictivos a la competencia y mejorar el bienestar de los consumidores; ser susceptibles de ser transferidas a los consumidores; y, ser verificables por la autoridad (INDECOPI). Los agentes económicos pueden proponer compromisos destinados a evitar o mitigar los posibles efectos de la operación de concentración empresarial.
Autoridad competente
La Ley concede al INDECOPI el control previo de las operaciones de concentración empresarial se encuentra a cargo del INDECOPI que estará a cargo de la Comisión de Defensa de Libre Competencia. Sin embargo, en algunos casos será necesario contar con la aprobación previa de las Superintendencias de Banca, Seguros y AFP’s y del Mercado de Valores.
Vigencia de la norma
Para que entre en vigor la Ley será necesario que se dicten previamente su reglamento y adecuar el Reglamento de Organización y Funciones del INDECOPI y otros instrumentos de gestión de dicha institución. Recién después de 15 días de esto último, entrará en vigor la Ley. De acuerdo con los plazos señalados en la Ley esto no debería llevar más de 45 días calendario, lo que quiere decir que, aproximadamente, el 22 de febrero empezaría a regir la Ley.
Finalmente, como en toda norma que establece procedimientos a cumplir, en la Ley se establecen los supuestos considerados como infracciones y sanciones a imponer destacando que se pueden imponer medidas correctivas y sanciones económicas.
Es necesario esperar la publicación del reglamento de la Ley a fin de esclarecer los alcances del numeral 6.4 que concede facultades discrecionales a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI para actuar de oficio en los casos en los que existan “indicios razonables” (¿para quién?, ¿para el INDECOPI o para la opinión pública?) “para considerar que la operación (…) puede generar posición de dominio o afecte la competencia efectiva en el mercado relevante.”
En definitiva, estamos frente a una ley cuyos beneficios o perjuicios estarán determinados por la forma en la que se le interprete y aplique. Estaremos atentos a ver lo que establece su reglamento.
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Rolando Lema Hanke
Edgardo Franco Bernal Santos
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