Tratamiento de las supervisiones orientativas del OEFA
Mediante Decreto Legislativo 1013, el año 2008 se creó el Ministerio de Ambiente cuya segunda disposición complementaria final, dispone la creación del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) fijando como sus funciones básicas las siguientes: aplicar labores de fiscalización y control ambiental y el régimen de incentivos de la ley 28611; ejercer la potestad sancionadora en relación con sus competencias; elaborar y aprobar el plan anual de fiscalización ambiental, así como elaborar el informe de resultados de su aplicación; supervisar que las entidades competentes cumplan con las funciones de fiscalización que le correspondan; y, emitir opinión técnica en casos de infracción ambiental que pudiera dar lugar al inicio de una acción penal, informando al Ministerio Público de los hechos que tengan naturaleza penal que pueda conocer en el ejercicio de sus funciones.
La primera impresión que dejan dichas funciones es que se trata de un organismo netamente punitivo porque, más allá de la referencia al régimen de incentivos de la ley 28611 y la opinión técnica que debe emitir cuando los hechos tengan implicancias penales, las demás funciones se centran en la supervisión del cumplimiento de obligaciones ambientales y la necesidad de sancionarlas cuando se incumplan.
Esta percepción ha ido variando a través del dictado de normas posteriores en las que se hace referencia al principio preventivo que establece que la gestión ambiental “tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental.” (Artículo VI del Título Preliminar de la Ley 28611, Ley General del Ambiente.)
La Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental estableció como funciones generales del OEFA las siguientes: evaluadora, supervisora directa, supervisora de entidades públicas, fiscalizadora y sancionadora y normativa.
En dicha norma se separan las funciones generales del OEFA en función evaluadora y función supervisora directa, considerando como objetivo adicional en esta última, el promover la subsanación voluntaria de los presuntos incumplimientos ambientales siempre que no se haya iniciado un procedimiento administrativo sancionador (PAS.)
Vemos, pues, un primer avance en la búsqueda de la subsanación voluntaria aspecto vinculado al tema del presente artículo que son las supervisiones orientativas.
a. El 17 de febrero de 2016 se publicó la Resolución de Consejo Directivo N° 006-2019-OEFA/CD que aprobó el Reglamento de Supervisión del OEFA (en adelante, EL REGLAMENTO), que tiene por finalidad, según sus considerandos, “establecer disposiciones y criterios aplicables al ejercicio de la función de supervisión en el marco del SINEFA y de otras normas que le atribuyen dicha función al OEFA, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención y gestión del riesgo, para garantizar una adecuada protección ambiental.” (Lo resaltado es propio.
En su artículo tercero mantiene la promoción de la subsanación voluntaria de los incumplimientos de las obligaciones ambientales enmarcándose su actividad dentro de un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención y gestión del riesgo.
b. Los Principios reconocidos en dicha norma son: a) Costo – eficiencia; b) Coordinación interinstitucional; c) Integración de la información: d) Orientación a riesgos; e) Preventivo y correctivo; f) Profesionalismo; g) Promoción del cumplimiento que supone que en el ejercicio de la función de supervisión se promueve la orientación y la persuasión en el cumplimiento de las obligaciones del administrado y la corrección de la conducta infractora; h) Regulación responsiva; e, i) Supervisión basada en evidencia.
Dada la finalidad expresada en sus considerandos, si existiere dentro de este reglamento una norma que no respondiera a los principios mencionados en el párrafo anterior, debemos entender que estamos frente a una incongruencia.
Inconsistencias normativas del reglamento de supervisión vigente:
a) El título III de EL REGLAMENTO relativo a la supervisión señala diversos tipos en que esta se puede dar. Así tenemos: la Regular que se realiza de manera periódica y planificada; y la Especial que se realiza cuando se presentan algunas circunstancias particulares que la ameriten. Asimismo, en el artículo 12° precisa los tipos de acciones de supervisión existentes: in situ y en gabinete.
Hasta aquí tenemos dos tipos de supervisión y dos de acciones de supervisión. Sin embargo, en el artículo siguiente (13°), EL REGLAMENTO menciona la “Supervisión Orientativa” de lo que se desprende que no son dos los tipos de supervisión como menciona el artículo 11°, sino tres.
b) A partir de la lectura del artículo de la supervisión orientativa extraigo algunas ideas que, a mi juicio, no responden a la finalidad de la norma en revisión. Así tenemos que, el numeral 13.1 de EL REGLAMENTO precisa que la supervisión orientativa se realiza a través “de la puesta en conocimiento de las obligaciones a los administrados y una verificación del cumplimiento sin fines punitivos; salvo que, a criterio de la autoridad, se identifiquen daños, riesgos significativos o se afecte la eficacia de la fiscalización ambiental.” (Lo resaltado es propio.)
El primer comentario que surge es si la supervisión orientativa no tiene fines punitivos, ¿las otras sí? Eso, es contrario a la idea expuesta en el artículo 3° de EL REGLAMENTO donde se señala que la “finalidad [de la supervisión] se enmarca en un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención y gestión del riesgo, para garantizar una adecuada protección ambiental.” Téngase presente, que la supervisión tiene por finalidad también, el promover la subsanación voluntaria de los incumplimientos. En todo caso, se puede entender que ante la verificación de la existencia de daños ambientales significativos, la administración decida iniciar otro tipo de acción contra el administrado, pero no en los otros dos supuestos porque justamente la idea es detectar los riesgos y ejecutar las acciones necesarias para evitar que estos se transformen en daños a la salud humana y al medioambiente.
c) De otro lado, el numeral 13.2 establece que “La Autoridad de Supervisión puede realizar supervisiones orientativas por única vez a la unidad fiscalizable que no haya sido supervisada con anterioridad por el OEFA. Asimismo, puede realizar supervisiones orientativas cuando el administrado es una persona natural con negocio, micro o pequeña empresa o se presenten otros supuestos debidamente sustentados por el OEFA que coadyuven al adecuado manejo ambiental.” (Lo resaltado es propio.)
La legislación nacional distingue entre cuatro tipos de empresas: a) Microempresa: si posee menos de 10 empleados; b) Pequeña empresa: si tiene un número entre 10 y 49 empleados; c) Mediana empresa: si tiene un número entre 50 y 249 empleados; y, d) Gran empresa: si posee 250 o más empleados.
Tomando en cuenta que el concepto “unidad fiscalizable” se encuentra definido en el literal o) del artículo 5° de EL REGLAMENTO como el “Espacio físico donde el administrado desarrolla obras, acciones o actividades relacionadas entre sí, que conforman su actividad económica o función sujeta a supervisión de la Autoridad (…)”, entiendo que tal concepto incluye a todas las empresas sin excepción, incluso a las medianas y grandes. Siendo así, ¿por qué razón el numeral 13.2 de EL REGLAMENTO hace esa distinción?
Una interpretación literal nos llevaría a concluir alguna que el concepto de Unidad fiscalizable no abarca a las personas naturales con negocio, micros y pequeñas empresas, con lo que solo estarían incluyendo solo a la mediana y gran empresa; o, que para el caso de las personas naturales con negocio, micros y pequeñas empresas, es posible realizar más de una supervisión orientativa.
Sin embargo, cualquiera de las opciones planteadas no resulta coherente con la Ley 29325, del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental en cuyo artículo segundo se precisa que “El Sistema rige para toda persona natural o jurídica, pública o privada, (…)” No obstante, en la “Guía de Supervisores Ambientales” publicada en la página web del OEFA repite lo que dice EL REGLAMENTO (citado en el punto a.3 del presente texto.) Es más, en el gráfico que aparece en la página 13 de dicha Guía se lee que la supervisión orientativa puede ser regular o especial y contener acciones in situ o en gabinete.
El uso de la palabra “asimismo” en el texto del numeral 13.2 de EL REGLAMENTO da a entender que se trata de un supuesto diferente al de “unidad fiscalizable” en cuyo caso, esta debe corresponder a la mediana o gran empresa. Tomando en consideración que toda empresa (sea grande, mediana o MYPYME) desarrolla sus actividades en un espacio físico determinado, considero que la única forma de distinguir entre los supuestos del numeral 13.2 es considerando a la unidad fiscalizable a la que hace referencia, como parte de la mediana y gran empresa.
Dado que lo que da a entender el numeral 13.2, al menos a mi juicio, es que ella alcanza a todas las empresas incluyendo a las personas naturales con negocio, considero que el numeral 13.2 debió usar una fórmula general para evitar hacer esta serie de disquisiciones con relación a sus alcances y cuántas veces se puede dar a los administrados.
En ese sentido, considero que la norma en revisión contiene un error en sí misma que debe ser corregido.
El tema de la supervisión orientativa contiene varios aspectos a evaluar, pero no es mi deseo extender demasiado esta artículo, razón por la cual voy a detenerme en este punto dejando para un próximo artículo el desarrollo de otro tema vinculada a ella.
Como siempre, en Thorne, Echeandía & Lema Abogados, estamos atentos a cualquier consulta, ampliación o precisión adicional que tenga sobre el impacto ambiental de la información contenida en el presente informativo.
De ser así, no dude en contactarse con nuestro equipo administrativo ambiental:
Rolando Lema
