SUNAT ya podrá aplicar Cláusula Antielusiva General: Publican Reglamento con parámetros de fondo y forma
El día lunes 6 de mayo de 2019 ha sido publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 145-2019-EF, mediante el cual se aprueban los parámetros de fondo y forma para la aplicación de la denominada “cláusula anti-elusiva general” (CAG), contenida en la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario.
Como sabemos, conforme a la CAG se consideran actos elusivos los actos impropios, inusuales o artificiosos a través de los cuales se obtienen ventajas tributarias “indebidas”. Sin embargo, la ley no había definido los parámetros de fondo y forma para su aplicación con seguridad jurídica por lo que se suspendió en 2014 la facultad de SUNAT para aplicar dicha norma en fiscalización.
Parámetros de fondo
Así, con la publicación del Reglamento habría regulado parámetros para aplicar la CGA. Entre ellos, se señala que la calificación de actos como artificiosos o impropios que SUNAT aplique un margen de apreciación para determinar el contenido y extensión de dichos actos, siempre que la calificación no resulte ser manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde se utiliza tal calificación.
Además, se señala una lista de situaciones que potencialmente podrían activar la aplicación de la CGA. Por ejemplo, se incluyen los siguientes actos, situaciones o relaciones económicas:
- Que no tengan correspondencia entre los beneficios y los riesgos asociados.
- Que tengan baja o escasa rentabilidad.
- Que no se ajusten al valor de mercado.
- Que carezcan de racionalidad económica.
- Que no guarden relación con las operaciones ordinarias para lograr los efectos jurídicos, económicos o financieros deseados.
- Que se usen figuras no empresariales para actividades similares a las realizadas mediante figuras empresariales.
- Reorganizaciones o reestructuraciones empresariales o de negocios con apariencia de poca sustancia económica.
- Operaciones con sujetos residentes en una jurisdicción de baja o nula imposición o que obtengan rentas a través éstas jurisdicciones (también aplica a países no cooperantes y regímenes fiscales preferenciales).
- Transacciones a costo cero o bajo costo.
- Transacciones bajo figuras que minimizan o cancelan los costos y ganancias entre las partes.
- Figuras legales, contratos o esquemas empresariales no usuales que contribuyan al diferimiento de rentas o la anticipación de gastos, costos o pérdidas.
Vale señalar que esto no supone que se trate de actos que sean automáticamente elusivos, pero sí que deberían ser investigados por SUNAT con el fin de verificar si se ha producido elusión o no.
Parámetros de forma
La norma también prevé que la aplicación de la cláusula anti-elusiva se enmarcará dentro del procedimiento de fiscalización de carácter definitivo de SUNAT (puede aplicarse en una fiscalización parcial ampliada a definitiva antes de cumplirse el plazo de 6 meses).
Asimismo, para aplicar la CGA el área de fiscalización o auditoria de la SUNAT debe contar con la opinión del Comité Revisor sobre la existencia o no de elementos para aplicar tal cláusula. Vale indicar que mediante Resolución de Superintendencia la SUNAT deberá aprobar el procedimiento para que el Comité Revisor emita la opinión indicada.
Responsabilidad solidaria de directores y representantes legales
Como sabemos, nunca se derogó la responsabilidad solidaria de los directores por deudas que surjan en aplicación de la CGA (bajo cumplimiento de los supuestos para atribuir tal responsabilidad), por lo que actualmente tal consecuencia legal está vigente, incluyendo el deber del directorio de aprobar o validar los planeamientos tributarios.
El Reglamento de la CGA señala respecto a la responsabilidad del director, que para efectos de tal responsabilidad los actos que deben ser aprobados por éstos deben ser sometidos a evaluación del directorio bajo la calidad expresa de “planeamiento tributario”, por parte del gerente general, el gerente financiero o quien haga sus veces.
Esto significa que si se aprueba en directorio un acto comercial, financiero o empresarial que califica como elusión en cuanto a su tratamiento tributario, sin que expresamente se someta a dicho órgano como “planeamiento tributario”, no podría generar responsabilidad solidaria para los directores.
De otro lado, se señala que un director no será responsable solidario por una deuda tributaria producida por acto elusivo, cuando habiendo tomado conocimiento de dicho acto, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, siempre que tal disconformidad la consigne en acta o conste por carta notarial (en este caso, la carta debe ser anterior al inicio de la fiscalización).
Aspectos penales
Se dispone que el dolo, negligencia grave o abuso de facultades que genera la responsabilidad solidaria de representantes legales por actos elusivos, no supone dolo para efectos penales. Así, de abrirse un proceso penal tributario, en dicha sede deberá probarse la existencia de dolo en forma independiente y bajo sus propias normas.
Vigencia de la CGA
Con la publicación de este reglamento entra en vigencia la CGA desde el martes 7.5.2019, inclusive respecto de actos llevados a cabo desde julio de 2012 (en tanto no haya prescrito la acción de SUNAT para determinar la deuda o aplicar sanciones).
Así, aunque se esperaba una modificación legislativa en aras de que la CGA aplicase para actos llevados a cabo a partir de este año, por el momento no se ha producido este cambio.
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“El presente Informativo señala los lineamientos generales de la norma comentada y no debe ser considerado como una opinión legal ante una consulta específica. De requerir mayores alcances de la misma, se recomienda consultar con el suscrito”.
